Espacio, sorites y derechos fundamentales
Espacio, sorites y derechos fundamentales
06/08/2021 | 23:22
El pasado 9 de julio, dos días antes de que Richard Branson alcanzara una altura de 86 kilómetros sobre la Tierra en la nave Unity 22 de su empresa Virgin Galactic, la empresa rival Blue Origin, del fundador de Amazon, Jeff Bezos, restó trascendencia al viaje, al señalar que no alcanzaría el “espacio”: a diferencia del viaje que el propio Bezos protagonizó el 20 julio, Branson no superaría la “línea de Kármán”, frontera entre la atmósfera terrestre y el espacio exterior que algunos sitúan a 100 kilómetros de la Tierra.
Línea de Karman
¿Dónde acaba la atmósfera terrestre y comienza el “espacio exterior”? ¿Cuánto hay que alejarse de la Tierra para convertirse en “astronauta”?
Ningún tratado internacional fija esa frontera, aunque el Tratado del Espacio Exterior de Naciones Unidas declare desde 1967 que el espacio exterior, a diferencia del atmosférico, es libre y no pertenece a ningún Estado.
No obstante, en 1959 un especialista en Derecho espacial, Andrew Haley, había situado ese límite en 100 kilómetros, basándose en que un ingeniero y físico americano de origen húngaro, Theodore von Kármán, había establecido que a una altura parecida la atmósfera no tiene ya densidad suficiente como para generar sustentación aerodinámica (lift) en las alas de una aeronave, ni oxígeno para permitir la combustión, lo que exige una forma de impulso distinta. Esa “línea de Karman” propuesta por Haley como frontera entre la atmósfera terrestre y el espacio fue aceptada por la Federación Aeronáutica Internacional (FAI), pero no por otras instituciones, que destacan, como el propio Karman, que la pérdida casi completa de sustentación aerodinámica se produce a partir, aproximadamente, de los 80 kilómetros de altura. Estados Unidos ha considerado siempre innecesaria una delimitación precisa y única de un límite entre la atmósfera y el espacio exterior.
¿Limitación o suspensión?
El 14 de julio, en el período a caballo entre los viajes de Branson y Bezos en que se debatió si el primero y sus acompañantes merecían la calificación de “astronautas”, el Tribunal Constitucional español dictó la sentencia 148/2021, en la que, al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que decretó el confinamiento domiciliario de los españoles para luchar contra la COVID, utilizó un criterio cuantitativo, parecido a una difusa “línea de Karman”, para determinar si ese confinamiento fue una mera “limitación” del derecho fundamental a la libre circulación que consagra el artículo 19 de la Constitución española o, por el contrario, una “suspensión” de facto de tal derecho.
La distinción tiene trascendencia, pues el “estado de alarma” -el acordado por el Gobierno-, solo permite “limitar” derechos fundamentales, pero no “suspenderlos”, suspensión que, según el artículo 55 de la Constitución, sí permite el “estado de excepción”, cuya declaración por el Gobierno exige, como contrapartida, la previa autorización del Congreso, no precisa para el estado de alarma.
La sentencia, aprobada por mayoría, basa su conclusión de que el Real Decreto fue parcialmente inconstitucional en dos argumentos centrales:
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La distinción constitucional entre estado de excepción y estado de alarma no se basa en que el primero solo pueda decretarse por razones relacionados con el orden público o la seguridad ciudadana (como un golpe de estado, una invasión, graves disturbios o un ataque terrorista) y el segundo se aplique a emergencias como las catástrofes naturales o las pandemias, sino en la intensidad de la limitación de derechos fundamentales (que solo bajo el estado de excepción se pueden suspender) y en el momento de su preceptiva autorización por el Congreso (que debe ser previa en el estado de excepción, pero no en el de alarma).
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El confinamiento domiciliario acordado por el Real Decreto fue una limitación tan intensa del derecho de libre circulación que constituyó de facto, “sin decirlo”, una suspensión de ese derecho, solo posible bajo el estado de excepción.
La sentencia destaca que si el estado de excepción solo pudiera declararse ante emergencias políticas, pero no catástrofes naturales o pandemias, en estas no sería constitucionalmente posible la suspensión de derechos fundamentales, aunque resultara necesaria.
Del sentir mayoritario discreparon, sin embargo, cinco magistrados, cuyas opiniones contienen, entre otras, estas críticas:
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Según el artículo 116.3 de la Constitución, el estado de excepción solo puede declararse por un plazo máximo de 30 + 30 días, lo que no lo hace idóneo para luchar contra una pandemia que exija un confinamiento más largo. La mayoría debiera, pues, haber declarado inconstitucional el confinamiento, según su concepción, no por no haberse aprobado sin autorización previa del Congreso -la autorización a posteriori del estado de alarma habría subsanado ese teórico vicio-, sino por haberse prolongado más allá del 13 de mayo de 2020.
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El estado de excepción está pensado para casos de alteración grave del orden público y de la seguridad ciudadana, y busca restaurar la convivencia pacífica, mientras que el de alarma está concebido para emergencias no políticas, derivadas, sobre todo, de catástrofes naturales y epidemias. La distinción no se basa, pues, en la intensidad de los efectos jurídicos de las respectivas declaraciones, sino en las causas que las justifican.
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La “suspensión” de derechos, al dejarlos temporalmente sin efecto, es una institución distinta a su “limitación”, aunque esta sea tan intensa que no permita el ejercicio del derecho, pues las limitaciones están siempre sujetas, en cuanto a su proporcionalidad, al control de los tribunales.
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La sentencia no precisa cuándo la “altísima intensidad” de una limitación la convierte en una “suspensión” y deja indeterminada la frontera entre mera limitación y suspensión. Olvida que la restricción de movimientos impuesta por el Real Decreto no fue absoluta, pues se contemplaban un elevado número de excepciones y razones que justificaban la salida del domicilio.
Hacer legal lo sensato
A juicio de Conde-Pumpido, crítico con ese “entendimiento gradualista o cuantitativo” de la distinción entre mera limitación y suspensión, “calificar de simple restricción el cierre al público de los restaurantes por el mero hecho de que puedan realizar servicios de comidas a domicilio, y sin embargo de ‘suspensión’ las limitaciones a la libertad de circulación, que contienen unas excepciones mucho más numerosas, [es] una interpretación legal que solo genera inseguridad jurídica, ya que finalmente la determinación de que una determinada limitación constituya suspensión o no dependerá del libérrimo criterio del intérprete constitucional. La construcción de la sentencia de la que discrepamos no da certeza alguna, pues se funda en la paradoja de sorites atribuida a Eubúlides de Mileto, que demostró la dificultad de determinar cuántos granos de arena hacen un montón, y se convierte en instrumental para permitir que este tribunal tenga una mayor discrecionalidad para considerar que algunas de las medidas en su día adoptadas, si bien pudieron ser correctas para hacer frente a la pandemia, fueron inconstitucionales por el hecho de que el número de excepciones no fue suficiente para evitar tener que catalogar la restricción como una suspensión”.
En mi opinión, el juicio de si el Real Decreto “suspendió” o “limitó” el derecho de libre circulación es, como todos los supuestos de la paradoja del sorites (o “del montón”), tan debatible como el de si Richard Branson debe ser considerado astronauta.
Pero coincido con los magistrados discrepantes en que la sentencia llega a un resultado perturbador: no niega la justificación del confinamiento que el Gobierno acordó; pero, al exigir una previa declaración de estado de excepción, limitará en el futuro tales confinamientos a 60 días, lo que pudiera resultar poco prudente.
Por eso, creo que los discrepantes, al reconciliar los preceptos de la Constitución con restricciones futuras semejantes a las adoptadas en 2020, cumplieron mejor la función que el gran economista británico John Maynard Keynes, como preámbulo al elogio que dirigió a los juristas que habían ayudado a redactar los Convenios constitutivos del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, atribuyó de forma satírica a los juristas en su discurso en la sesión final de la Conferencia de Bretton Woods (ver pg. 1241) el 22 de julio de 1944:
“Lo que quiero de un jurista es que me diga cómo hacer lo que considero sensato y, sobre todo, que busque la forma de que siga siendo legal que yo pueda actuar de forma sensata en circunstancias imprevistas dentro de unos años. Con demasiada frecuencia los juristas se ocupan de hacer ilegal el sentido común”.
Notas
- El texto completo en inglés de las inspiradas e irónicas palabras de elogio de Lord Keynes a los juristas que habían ayudado a las delegaciones nacionales en la conferencia de Bretton Woods es el siguiente:
“I should like to pay a particular tribute to our lawyers. All the more so because I have to confess that, generally speaking, I do not like lawyers. I have been known to complain that, to judge from results in this lawyer-ridden land, the Mayflower, when she sailed from Plymouth, must have been entirely filled with lawyers. When I first visited Mr. Morgenthau in Washington some three years ago accompanied only by my secretary, the boys in your Treasury curiously inquired of him-where is your lawyer? When it was explained that I had none- “Who then does your thinking for you?” was the rejoinder.
That is not my idea of a lawyer. I want him to tell me how to do what I think sensible, and, above all, to devise means by which it will be lawful for me to go on being sensible in unforeseen conditions some years hence. Too often lawyers busy themselves to make commonsense illegal. Too often lawyers are men who turn poetry into prose and prose into jargon.
Not so our lawyers here in Bretton Woods. On the contrary they have turned our jargon into prose and our prose into poetry. And only too often they have had to do our thinking for us”.
- Que en esta crónica me incline por la interpretación de los magistrados discrepantes en la sentencia del Tribunal Constitucional y que cite la visión irónica de Keynes sobre algunos jurístas en modo alguno conlleva -como ha entendido equivocadamente algún amigo- que piense que la función de un jurista es justificar cualquier actuación del Gobierno, aunque sea contraria a las leyes o a su espíritu. Abordé la cuestión hace unos meses en “Desviaciones de poder a tiempo parcial” y me referí al “efecto Papiniano” en “Nuestros independientes.”
Regreso a clases: “Si hay que llevarlos o no, hay que comprar útiles”
El ascenso y descenso de usuarios en el metro Pino Suárez fue constante durante toda la mañana de ayer sábado, nueve días previos al regreso a clases. Para el mediodía, y a pesar de la permanente llovizna que se registró desde las primeras horas del día, cientos de personas salieron y ocuparon las banquetas rumbo al Zócalo.
A medio camino, en la calle de Mesones, algunas de ellas hicieron un alto. Entre puestos instalados en las banquetas que estaban cubiertos con plásticos para que la mercancía no se mojara, comenzaron a buscar los materiales que en las escuelas les solicitaron para el regreso a clases este lunes 30 de agosto.
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Algunos de ellos llevaban impresas las listas que debían surtir, otros de memoria sabían qué buscaba y unos más acudieron solo a comparar precios.
“La maestra todavía no nos dice cómo va a estar, si hay que llevarlos o van a seguir a la distancia, de por sí, sea como sea, van a necesitar dónde escribir y sus colores, las tijeras y eso que se ocupa, por eso venimos a prevenirnos y comprar un poquito de la lista que mandó la maestra”, comentó la señora Rosa quien recorrió los puestos y locales buscando los mejores precios.
Su hijo, dijo, pasará a segundo año de primaria. Por la pandemia no ha conocido su escuela y no ha visto a sus compañeritos salvo a través de la computadora.
¿Usted enviará a su hijo a la escuela presencial?, se le preguntó.
“Pues ora sí que a mí me da un poquito de pendiente, pero si dicen que hay que llevarlos yo lo voy a llevar porque si veo que no está aprendiendo como debe ser”, explicó la mujer.
Valvina Jiménez acompañó a sus hijos a comprar algunos materiales, principalmente cuadernos.
Mientras los esperaba, comentó que sus hijos compraban para surtir la papelería que tienen en la colonia donde viven y no para sus nietos porque aún no saben si van a volver, o no, a la escuela presencial.
“Yo digo que sí ya deben regresar porque en la casa no es lo mismo y de todas maneras el contagio está en donde quiera y ellos encerrados no pueden estar, mejor que estén en la escuela”, opinó la mujer.
“Se distraen, no es lo mismo, nunca va a ser lo mismo que estar con el maestro”.
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De acuerdo a lo que ha informado la SEP, para el ciclo escolar 2021-2022 próximo a iniciar, no es requisito que los papás surtan la totalidad de las listas de útiles escolares, incluso, tampoco deberán adquirir los uniformes pues se permitirá que los niños y niñas asistan con ropa informal o “de calle”, como comúnmente se le llama.
Aún así, en el segundo día de venta formal de venta de útiles rumbo al regreso a clases, cientos de personas acudieron con sus bolsas de tela y carritos plegables donde llevar los útiles escolares.
“La escuela decidió que no van a volver presencial y serán clases en línea”, comentó Verónica, madre de familia que en compañía de sus dos hijas acudió a surtir la lista de materiales.
“Para mi está perfecto que sigan las clases virtuales, si nos hubieran dicho que eran clases presenciales seguramente no las hubiera enviado (…) la maestra nos mandó la lista y pues ya venimos para estar listos para las clases”.
Abigail es mamá de un niño que está listo para seguir con su primera incursión académica pues este año pasará a tercer año del jardín de niños.
Con emoción su mamá acudió a la plaza de útiles escolares ubicada en la calle de Mesones. Llevó impresa la lista de útiles escolares y un marcador rosa con el que iba señalando qué ya había comprado y cuáles eran los pendientes.
“No, no van a ir a la escuela, se decidió que será en formato híbrido”, compartió la madre de familia, “ahorita primero van a entrar en línea tres meses y en enero dependiendo de cómo esté la situación (de la pandemia) es que se decidirá si entrarán de forma presencial… mientras tanto creo que nada más van a ir una vez a la semana”.
Para Abigail la decisión que tomaron en el jardín de niños a donde estudia su hijo es acertada: un regreso gradual y seguro.
“Yo digo que así está bien y así ya no se atrasan más, están al corriente de sus clases y también conviven con sus amigos de alguna manera -aunque sea una vez a la semana- y no estén tan aislados”, agregó.
Según contó su pequeño hijo está feliz de volver a la escuela y poder ver a sus amigos.
“Aunque van a trabajar desde casa la miss nos pidió que compráramos todo el material que les pidieron, por eso venimos de una vez a surtir la lista”, subrayó.
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“Estamos optimistas”
Oficialmente este fin de semana comenzó la temperada de venta de útiles escolares y aunque durante toda la jornada se vio el ir y venir permanente de padres de familia que se dieron cita en el corredor de Mesones, los vendedores de útiles escolares afirmaron que las ventas están muy bajas.
“A la baja, las ventas están totalmente a la baja, los mayoristas no vinieron, ahorita los que vienen es por menudeo y nosotros no vivimos del menudeo porque no nos sale”, refirió Hugo Enrique, vendedor de cuadernos y otros materiales.
“Estamos como a un 80% a la baja. Ayer fue el primer día por cierre de temporada porque se supone que entran el 30 (de agosto) así que solo tenemos de aquí al 30 y la primera quincena de septiembre si bien nos va”.
Desde hace 25 años, Agustín Avilés se dedica a la venta de hojas de colores y diseño. Su local está justo en el centro del mercado de papelerías de la calle de Mesones.
En entrevista, el hombre coincidió con otros comerciantes: las ventas están muy bajas, aunque tienen confianza que conforme pasan los días mejoren.
Este año, al menos, le fue posible abrir su local porque hace un año, dada la emergencia sanitaria por COVID, la plaza donde está su local tuvo que permanecer cerrada.
“La hemos pasado difícil porque uno finalmente tiene que mantener la nómina que uno trae, yo por ejemplo, tenía 14 empleados y ahorita nada más tengo 8, fui cortando mi costo operativo y ahorita que ya empezó la venta me falta personal pero no tengo para pagarles”, contó.
“Estoy optimista porque esto ya está empezando, la calle de Mesones ya empieza a tener esa vida, esa chispa que le faltaban. Ya empezó la demanda de artículos escolares y esperemos que también tengan demanda los que venden uniformes, calzado porque ha sido castigado el ramo por ya aproximadamente 18 meses y bueno, ya necesitábamos que los padres de familia salieran a comprar uniformes y útiles escolares que finalmente es la base de nuestra venta”.